Dei requisiti tecnici in fase di esecuzione contrattuale abbiamo già detto nel precedente articolo.

La clausola territoriale è ammissibile se riveste la natura di requisito di esecuzione, ma non se riveste quella di requisito di partecipazione alla gara, pena illegittimità della stessa.

Vediamolo meglio.

Il Dlvo 36/2023 Codice Contratti Pubblici, all’art. 100, commi 1 e 2, ribadisce fortemente il principio di accesso al mercato, consentendo la presenza di requisiti speciali (lex specialis) solo quando “di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, quindi riferiti alla modalità di esecuzione.

Non come requisito per la partecipazione alla gara, ma come requisito per meglio realizzare l’appalto, avente natura premiale, in quanto “volto a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità e per la loro efficiente gestione, l’affidamento ad operatori economici con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento”. La prossimità territoriale rivestirebbe, in effetti, non la natura REQUISITO ma, bensì quello di una sua declassificazione: a CRITERIO PREMIALE in grado di dare valore all’offerta tecnica.

Tale interpretazione risale ad una delibera ANAC n. 1/2024 che si rifà al Dlvo 36, art. 108, co. 7, escludendo che la clausola territoriale possa valere come requisito di partecipazione. Si legge infatti che, ove la clausola territoriale venisse “posta quale requisito di esecuzione del contratto o come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, sarebbe compatibile con il principio di concorrenza.”

Se la committenza la ponesse come requisito di partecipazione, la gara sarebbe illegittima in quanto lesiva del principio di concorrenza.

Ne deriva che il principio concorrenziale prevale rispetto al principio di prossimità.

Per evitare ricorsi e soccombenze, si suggerisce alle stazioni appaltanti di revisionare gli atti di gara, eventualmente agendo in autotutela, annullando quelli inficiati da tale illegittimità (bando, disciplinare di gara e atti conseguenziali, aggiudicazione) trasferendo la clausola territoriale dal piano dei requisiti di partecipazione, a quella dei criteri di esecuzione del contratto, prevedendo un punteggio ragionevole e proporzionato.