La delibera è particolarmente interessante, perché innesta due temi:
- quello dei requisiti tecnici in fase di esecuzione contrattuale
- quello della clausola territoriale
Indagheremo il primo.
ANAC punta il dito sulla responsabilità della stazione appaltante nella disamina dei requisiti tecnici, che l’operatore economico deve avere al momento della presentazione dell’offerta o che garantisce che avrà non appena il contratto entrerà nella fase esecutiva. Non solo quindi l’operatore economico deve dimostrare il possesso della capacità tecnica e professionale, ma anche di saper “attivare tutte le condizioni logistiche e organizzative necessarie a garantire la corretta esecuzione del contratto”.
Nel caso di specie, tale impegno è stato disatteso, in quanto dopo il termine perentorio (25 giorni dall’aggiudicazione) indicato dalla ditta per costituire una sede operativa idonea, la sede non era ancora pronta (acquistata o locata). La richiesta del bando di gara era chiara, prevedendo come requisito la costituzione di una sede idonea: essendo requisito da bando, si pone come lex specialis: quindi non una sede qualunque, ma una sede idonea allo svolgimento dell’attività prevista.
Può la ditta chiedere una proroga dei termini, per cercare l’immobile idoneo, avvalendosi del soccorso istruttorio? No, ANAC lo esclude, in quanto il soccorso istruttorio è possibile solo in caso di correzioni alla documentazione amministrativa, non per modifiche all’offerta tecnica o all’offerta economica, scattando da subito l’esclusione obbligatoria dalla gara e il divieto di soccorso istruttorio. Vale a dire che, se l’operatore economico non dimostra di possedere i requisiti tecnici e organizzativi necessari, non potrà essere “aiutato” a completare la documentazione mancante, e l’aggiudicazione risulterà invalida. Per cui la stazione appaltante si è fermata dopo l’aggiudicazione, chiedendo parere ad ANAC, prima di consentire proroghe o procedere con aggiudicazione definitiva...ed ha fatto bene.
La delibera ANAC sottolinea l’importanza del requisito tecnico quale condizione necessaria e irrinunciabile per la stipulazione del contratto, la cui “mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione con conseguente impossibilità di stipulare il contratto” cioè di passare dall’aggiudicazione provvisoria a quella definitiva (vedi requisiti ex Dlvo 50/2016 artt. 62 e 63, TAR Roma 23.10.2024 n. 18398 e Cons. Stato sez. III 19 ottobre 2023, n. 9255).
L’esclusione è automatica, la PA non conserva margini di valutazione discrezionale in quanto interviene anche il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico che partecipa ad una gara, a cui viene richiesto un “grado di professionalità e di diligenza superiore alla media, una diligenza che riguarda sia la parte esecutiva del contratto, che le fasi prodromiche, come la redazione degli atti utili alla partecipazione alla gara”, nel caso in specie, la dichiarazione della costituzione di una sede operativa idonea entro un certo termine.